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通过 ICSID 解决中非之间投资争端的研究

2014-9-1 20:16| 发布者: 郑瑟| 查看: 301| 评论: 0|原作者: 郑瑟

摘要: 中国与非洲国家签订的双边投资协定中生效的有 16 个。这些协定中有的规定，中国与非洲的投资者与东道国之间产生的投资争端必须由 ICSID 进行仲裁；而另一些规定，无论是否提到 ICSID，据之都有可能将争端交由 ICSID ...

来源：法律教育网

内容提要: 中国与非洲国家签订的双边投资协定中生效的有 16 个。这些协定中有的规定，中国与非洲的投资者与东道国之间产生的投资争端必须由 ICSID 进行仲裁；而另一些规定，无论是否提到 ICSID，据之都有可能将争端交由 ICSID 进行仲裁。ICSID 审理的涉及非洲国家案件中表现出的主要问题有法人的国籍问题、构成与国家之间的争议之判定、投资的定义以及征收的界定。希望投资非洲的中国企业能有所借鉴，防患于未然。

20 世纪 90 年代末，中国经济开始快速增长，对外投资也不断加大。根据中国商务部、国家统计局和国家外汇管理局统一发布的数据，2008 年中国对所有国家和地区的直接投资中，非洲是增长幅度最大的地区，中国对南非的投资更是仅次于中国香港，位居第二；[1]2009 年，（剔除特大项目因素），中国对非洲的投资同比增长 55．4%；[2]2010 年，同比增长四成，[3]2011 年同比增长 58．9%[4]。著名非洲问题研究学者汪勤梅先生认为，金融危机为中国提供了投资非洲的机遇，希望中国各种经济体的决策者能够抓住机遇投资非洲。（注：汪勤梅：“抓住机遇投资非洲实现互利共赢”，载《中国经济时报》2013 年 1 月 9 日）但是，投资非洲必须注意风险的防范，一个重要的问题就是如果投资产生了纠纷，如何解决。本文研究的是当中国与非洲的投资者与东道国国家之间产生纠纷时，是否能够通过 ICSID进行仲裁以及在仲裁中可能遇到的相关问题。

为解决缔约国和其他缔约国国民之间的投资争端，在世界银行的倡导下，各国于1965 年签订了《解决国家和他国国民之间投资争端公约》（以下简称“《华盛顿公约》”或“《公约》”），并依据该公约，设立了解决国家和他国国民之间投资争端中心（International Centre for Settlement of Investment Disputes，以下简称“ICSID”或者“中心”）。

非洲共有 54 个独立国家，截止到 2012 年 4 月 18 日，[5]非洲在 ICSID 的签字国上升为 48 个，其中，埃塞俄比亚、几内亚比绍、纳米比亚、圣多美和普林西比只是签署了公约但没有交存核准书，根据《公约》第 68（2）条，《公约》并不对之生效，因此，这四个签字国并不是 ICSID 的成员国，我们较为熟悉的非洲国家南非没有签署公约。[6]

一、中国与非洲国家的双边投资协定中的争端解决条款分析

中国与非洲国家签订的双边投资协定（以下或简称“BIT”）中16 个已经生效，这些 BIT，无论是否提到了 ICSID，均不排其管辖，并且一些争端按照规定必须要提交 ICSID 仲裁。[7]

1.明确规定将纠纷提交 ICSID 仲裁的 BIT

中国和摩洛哥、加蓬的双边投资协定规定，如果争议涉及征收补偿款额，则双方都同意提交到 ICSID，并且该同意是不可撤销的。因此，对于此类投资争端只能提交 ICSID 仲裁，没有其他的解决方式。

2.提到中心并据之有可能将争议提交中心仲裁的 BIT

加纳是最早与中国签订 BIT 的非洲国家，该协定规定“有关征收补偿款额的争议可提交仲裁庭”，并规定了任命仲裁员的程序。根据该协定，仲裁庭的程序是自行制定的，制定时可参照“解决投资争端国际中心仲裁规则”。[8]虽然只涉及了征收补偿款额的争议，但并没有规定其他的争议不能仲裁；虽然没有提出但也没有排除将争议提交到国际性的仲裁组织，而且，由于 ICSID 允许双方约定仲裁员的任命方式[9]，并且允许双方选择仲裁程序[10]，所以，中加 BIT 的上述规定并不构成将争议提交到 ICSID 的障碍。只是，该 BIT 仅涉及了有关征收补偿款额争议的解决。

除了上述必须提交到 ICSID 仲裁的纠纷外，中国与摩洛哥、加蓬的 BIT 还规定，对于其他争议，应“按投资者的选择提交”东道国的法院，或者 ICSID 仲裁，但提交到 ICSID“应征得当事双方同意。”[11]所以，征收补偿款额之外的其他争议有可能被提交到 ICSID，但需要双方的同意，而此双边投资协定并不构成中国和摩洛哥任何一方的同意。

中国与突尼斯的 BIT 规定：争议应提交作为争议一方的缔约方有管辖权的法院；或“解决投资争端国际中心”。由于协定规定：“一旦投资者将争议提交有关缔约方司法管辖或中心管辖，对两者之一的选择是终局的”，[12]实际上是将选择的权利交给了投资者。

中国与赤道几内亚、南非的协定中对于争议解决的规定与中突之间的 BIT 类似，投资者同样被赋予选择国内司法或国际仲裁的权利。不同的地方在于，中赤[13]、中南[14]之间还规定了提交 ICSID 的前提是可以要求投资者先经过缔约方法律和法规所规定的国内行政复议程序。但是，赤道几内亚和南非并不是 ICSID 的成员国，提交到 ICSID 应该依据《附加便利规则》。

根据中国和马达加斯加的 BIT，有关争议应选择提交“缔约一方领土内的仲裁机构”或者“缔约一方领土内的司法程序”或者提交“解决投资争端国际中心”，提交国际仲裁的前提与赤道几内亚和南非的BIT 的规定一样，要求用尽缔约方法律和法规所规定的国内行政复议程序。[15]

中国与马里的 BIT 第九条规定，争议可按投资者的选择提交投资所在国有管辖权的法院或国际仲裁庭解决，国际仲裁庭可以是 ICSID 或专设仲裁庭；在提交国际仲裁时，需用尽该缔约方法律和法规所规定的国内行政复议程序。[16]

3.没有提到中心但据之也可能将纠纷提交中心仲裁的 BIT

除了上述的双边投资协定外，中国与其他非洲国家间的 BIT 虽没有明确提到 ICSID，但有关纠纷也可能由中心仲裁。例如，中国与埃及[17]、毛里求斯[18]、津巴布韦[19]、阿尔及利亚[20]、苏丹[21]、佛得角[22]的 BIT 都规定，“当事任何一方有权将争议提交接受投资的缔约一方有管辖权的法院”，如涉及征收补偿款额的争议且尚没有提交东道国有管辖权的法院，则“可应任何一方的要求，将争议提交专设仲裁庭。”首先，虽然提到通过专设仲裁庭或东道国法院解决纠纷，但规定的都是“有权”或者“可”，而没有强制性地规定“必须”通过专设仲裁庭或东道国法院解决纠纷。其次，“如涉及征收补偿款额的争议，……，可应任何一方的要求，将争议提交专设仲裁庭。”这样的表述也可以理解为，只有征收补偿款额方面的争议可以提交专设仲裁庭，而其他的争议，则可以提交机构仲裁，包括 ICSID 仲裁。因此，这类协议也不排除ICSID 的管辖权。

与埃及等国的双边投资协定类似，中国与尼日利亚间的 BIT 规定：争议任何一方有权将争议提交东道国有管辖权的法院；如果尚没有提交东道国有管辖权的法院，也可以应任何一方的要求，将争议提交专设仲裁庭。[23]区别在于，可以仲裁的事项不再限于征收补偿款额，或者说，没有将征收补偿款额的争议区别于其他争议作特殊处理。同样由于没有使用“必须”等强制性的规定，所以，不排除由 ICSID 仲裁争议。

与埃及等国的 BIT 一样，中国与埃塞尔比亚的协定规定，争议任何一方均有权将争议提交东道国有管辖权的法院；如争议涉及征收补偿额则可应争议任何一方的要求，将争议提交专设仲裁庭——条件是尚没有提交东道国有管辖权的法院。但对于征收补偿额的争议还同时规定，一俟缔约双方都已成为 ICSID 的成员国，则争议任何一方也可以要求将争议提交 ICSID 仲裁，[24]明确表达了通过 ICSID 解决纠纷的愿望。《华盛顿公约》于1993 年2 月6 日开始对中国生效，而埃塞尔比亚虽然1965 年就签署了公约，但一直没有交存批准书，《华盛顿公约》对埃塞俄比亚也就一直没有生效，所以，埃塞俄比亚只是《公约》的签署国，而非成员国，但中国、埃塞俄比亚之间的投资纠纷可以通过《附加便利规则》提交到 ICSID。

二、中非投资纠纷提交中心仲裁时会遇到的主要问题及中心的裁决

中国和非洲国家的投资者与东道国之间可以在投资协议中约定由 ICSID 通过仲裁方式解决任何投资纠纷。即使投资协议中没有规定，根据中国与相关国家的双边投资协定也可以看出，投资纠纷很有可能被提交到 ICSID 解决。那么提交中心解决的纠纷主要围绕的是哪些问题呢？

（一）国籍问题

根据第 25 条第 1 款，ICSID 仲裁庭只对下列双方之间的投资争议具有管辖权：一方为公约的缔约国（或缔约国向中心指定的该国的任何组成部分或机构）；另一方为另一缔约国国民。另一缔约国的国民包括自然人和法人。公约对于自然人和法人的国籍有不同的要求。首先，按照公约第 25 条第 2 款，自然人应当在同意将争端交付仲裁之日以及登记请求之日，均符合条约对于国籍的要求，而对于法人，则只要求争端双方同意将争端交付仲裁之日满足公约对于国籍的要求。这一点，在仲裁案件中一般没有争议。容易产生争议的是双重国籍的问题：如果自然人或法人同时又具有争端缔约国一方的国籍，会怎么样呢？对于法人国籍的认定，又有什么特殊之处呢？

1.对于自然人双重国籍的处理

缔约国与本国自然人之间的投资争端，显然 ICSID 不具有管辖权。如果该自然人也具有另一缔约国的国籍呢？

根据《公约》，另一缔约国国民不包括“也具有作为争端一方的缔约国国籍的任何”自然人。[25]ICSID的裁决中对此问题的解读是一致的。例如，Champion v．Egypt 案（以下简称“Champion 案”）中，5 位申请人中的 3 位既具有美国国籍，又具有被申请人埃及的国籍，仲裁庭认为，《公约》第 25（2）条对于具有双重国籍的国民的规定明确而具体，仲裁庭不具有管辖权。[26]

2.对于法人双重国籍的处理

如果法人具有双重国籍，其中一个是争端一方缔约国的国籍呢？上述 Champion 案中，对于具有双重国籍的法人，仲裁庭认为美国和埃及的双边投资条约和《公约》均不妨碍具有双重国籍（其中一个为东道国国籍）的公司将争端提交到 ICSID，因此，仲裁庭对该案中的公司具有管辖权。[27]

3.对于受“外国控制”的理解

对于法人的国籍，还有一个问题要注意。按照《公约》第 25 －2（b）条，具有作为争端一方缔约国国籍的任何法人，如果受外国控制，应看作是另一缔约国国民。对于受“外国控制”，ICSID 曾适用过“有效控制”和“直接控制”的标准进行判断（注：程璐：“论双边投资协定对 ICSID 管辖权的影响”，载《商业时代》（原名《商业经济研究》2011 年第 6 期。）。而 Société v．Senegal（以下简称“Société 案”）否定了之前的标准，转而运用了间接标准。在该案中，SOABI 是成立于东道国塞内加尔的一家公司，在同意提交 ICSID仲裁的相关合同订立时，直接受控于 Flexa 公司。Flexa 成立于非 ICSID 成员国巴拿马。但是，仲裁庭注意到 Flexa 的股份持有人来自不同国家，主要是比利时，而比利时是公约的缔约国，因此，仲裁庭认为：投资者由于自身的原因可能通过中间人进行投资，但同时对公司保留与作为直接股东一样程度的控制。Flexa 公司是由缔约国（比利时）的国民控制的，所以符合《公约》第 25 － 2（b）条对于法人国籍的要求。[28]

在宣布管辖权的决定时，仲裁庭主席支持了仲裁庭的观点，认为，虽然适用《公约》第 25 －2（b）条必须要有缔约国国民的控制，但这种控制不一定是直接的。[29]

根据 Champion 案和 Société 案，我国的外商投资企业，包括来自非洲的投资者建立的企业，虽然按照我国的规定具有中国的国籍，但在其与中国政府之间产生投资纠纷时，基本上都可以被认定是 ICSID的适格当事人。

（二）关于是否构成与国家之间的争议

我国的国有企业在国际经济纠纷中，经常会被认为代表国家，因此，此问题对于我国非常重要。关于争议是否涉及国家，ICSID 对一系列案件的裁决组成了一个较完整的画面。虽然 ICSID 的仲裁裁决对今后的案件没有拘束力，但其影响力也是毋庸置疑的。

1.公共企业签订的合同可能引起国家责任

关于争议是否涉及国家，Consortium v．Algeria（以下简称“Consortium 案”）仲裁庭认为，公共企业（public enterprises）虽不同于国家，但如果国家仍然具有重要的或支配性的影响，则其订立的合同可以引起国家责任。在本案中，仲裁庭认为，虽然签署合同的是 ANB，一个独立于阿尔及利亚的法人[30]，但是阿尔及利亚至少间接参与了合同的谈判，对于 ANB 有重要的甚至是决定性的影响，并且可能为合同双方建立关系牵线搭桥，因此，ANB 的行为可归因于国家。

2.国家机构订立的商业合同纠纷

Joy v．Egypt（以下或简称“Joy 案”）仲裁庭认为，国家机构可能是商业交易合同一方当事人的情况并不能改变纠纷的性质，其仍为商业和合同纠纷，要根据合同来解决，并不能转化为投资或投资争议。[31]也就是说，如果只是商业合同纠纷，即便当事一方为国家机构，ICSID 也不具有管辖权。

3.其他判断方法

在某一实体的行为能否归因于国家的问题上，除了《公约》外，仲裁庭还会根据联合国国际法委员会的《国家对国际不法行为的责任条款草案》的第 4、5、8 条进行判断。例如，Helnan v．Egypt[32]案（以下或简称“Helnan 案”）中，在谈到一个名为 EGOTH 的公司与埃及的关系时，仲裁庭指出，根据联合国国际法委员会的《国家对国际不法行为的责任条款草案》第 5 条，即使 EGOTH 没有被法律正式授权行使政府权力要素，但其行为在本案中的私有化过程中，可被视为是埃及的国家行为。[33]虽然国际法委员会要求的是“经该国法律授权”，但 ICSID 仲裁庭显然不认为这种授权必须是明示的或者正式的，而接受默示的或者事实上的授权。仲裁庭还引用了学者的观点：

根据某一法律体系的标准一个实体被认为是公共的还是私人的实体；国家在资本方面，或者，更笼统地说，在对其财产的所有权方面的介入是多是少；在行政管理方面有无受到控制；所有这些事实都不是判断能否将实体行为归于国家的决定性标准。相反，第 5 条提到了真正的［可归于国家的实体行为的］共同点，即这些实体被授权行使政府权力的某些要素，即便是仅在有限的程度上或在特定的条件下行使。[34]

根据 Consortium 案，我国国有企业的行为极有可能被认定为是国家的行为，如果不希望如此认定，那么，对此的抗辩首先可以借助 Joy 案，强调相关行为属于商业行为，是外国投资者（包括非洲投资者）和中国商事企业之间基于合同产生的纠纷，而非投资者与东道国国家之间的投资纠纷；其次，Helnan 案的上述判决证明，国有企业——或其他个人和实体——是否被授权行使政府权力要素，应该比企业是公共的还是私人的，政府在企业财产中所占的比例，以及对企业的控制，都更为重要，而这种行使政府权力要素的授权可以是明示、正式的，也可以是默示、事实的。

4.缔约国的批准

还有一个问题需要注意，根据公约第 25（3）条，“某一缔约国的组成部分或机构表示的同意，须经该缔约国批准，除非该缔约国通知中心不需要予以批准”。有时，投资者从与国家或政府有关联的“官方”机构得到了承诺，因此认为争议可以提交 ICSID 仲裁，而实际上，国家却可以决定不同意指派相关机构。案例[35]显示，仲裁庭不会仅仅因为机构具有一些公共或政府权力就将行为归因于国家，只要这些行为是商业性质的，并且国家对这些行为没有“有效控制”。[36]作为投资者来说，在缔结投资协议时，如果想将争议提交 ICSID 仲裁，必须确保对方的同意经过了缔约国的批准，或该缔约国通知中心不需要批准。

（三）关于投资

《公约》虽然规定 ICSID 对投资争端具有管辖权，但并没有对投资做出定义。由于 ICSID 最初审理的案件都是典型的国际投资争端，当事人对于案件是否涉及投资并没有争议。20 世纪 90 年代中期后，此类争议开始出现时，仲裁庭一般会采用个案分析方法。20 世纪 90 年代后期，从 ICSID 仲裁庭作出的判决中，人们开始认识到构成《公约》规定的投资需要具备一些特征。[37]

Fedax v．Venezuela[38]中仲裁庭提出：Salini v．Morocco[39]仲裁庭重申了投资的 5 个标准：定期的利润和回报；风险的承担；实质性的投入；以及投资对东道国的发展有重要意义。[40]Helnan v．Egypt 仲裁庭[41]和 Joy v．Egypt 也都接受此种标准，[42]认为《公约》第 25 条对投资是有客观要求的，并不是说当事人同意的任何投资都是《公约》规定的投资，当事人定义投资的自由是有限度的。[43]

但并不是所有的仲裁庭都认为应该严格遵守此标准。Consortium v．Algeria 仲裁庭指出，《公约》没有定义投资，仲裁庭更不应该对投资确立一般性的结论。之后，该案仲裁庭提出了自己的三个标准：缔约方在东道国缴纳了资本；这些资本会存续一定的时间；以及资本对于认缴人存在风险。该案仲裁庭认为没有必要要求投资对于东道国的经济发展有特别贡献，因为这种要求难以实现并且实际上被其他三种标准所涵盖。[44]具体到每一标准，仲裁庭认为：缴纳的资本不一定局限于金融承诺，不一定只在东道国做出，还可以部分在母国做出，只要这些资本被分配到在东道国开展的项目中。仲裁庭进一步认为，期限可以做宽泛的解释，只要存在高风险的经济承诺即可。至于风险的标准，仲裁庭认为，任何合同，只要增加了一方当事人的风险，就可认为达到了该标准。[45]

Biwater v．Tanzania 仲裁庭认为，尽管当事人经常从 Fedax 案的五个标准入手，[46]但是，不能在每个案件中都生搬硬套这 5 个标准，这些标准并不是固定的或强制性的。《公约》是有意不规定投资的概念，[47]如果处理个别案件的仲裁庭反而试图将某个定义适用于所有案件和所有目的，似乎不太合适，因为处理特别的、投资者和国家之间争议的个案仲裁庭没有得到多边授权来进行客观的解释。[48]仲裁庭因此认为对投资采用更灵活和实用的定义较为合适：既考虑到 Salini 案规定的特征，但也考虑具体案件的情形[49]；Salini 中某个或所有的标准没有被满足本身并不导致对管辖权的否认。[50]

（四）关于间接征收的几个问题

尽管各国主张的赔偿标准不同，但国家如果实施了征收行为，就应该对投资者进行赔偿，这一点是没有争议的。因此，国际经济活动中的直接征收已经很少出现，争议多数围绕间接征产生。

1.何种行为会构成间接征收

Middle East Cement v．Egypt 仲裁庭认为，即便投资者名义上还保有投资带来的各项权利的所有权，但如果措施的后果剥夺了投资者对其投资的使用和收益，这样的措施构成通常所说的逐渐征收（creeping expropriation）或者间接征收（indirect expropriation），因为投资的部分价值实际上被这种措施剥夺了。[51]本案中，仲裁庭实际上采用的是效果标准。一般认为，效果标准的典型代表案例是 Compa?ia v．Costa Rica[52]和 Metalclad v．Mexico[53]。这种判断标准片面强调国家行为对投资者产生的影响，完全不考虑国家行为的目的。

之后，国际仲裁庭对于何为间接征收的态度发生了转变，先是认为政府采取的措施对于投资者所有权的影响必须足够严重才构成间接征收，继而在 Técnicas v．Mexico[54]案中，又首次适用了比例原则，要求衡量措施的目的与对投资者的冲击之间的比例关系是否合理。[55]

Southern Pacific Properties v．Egypt 案中，埃及主张，根据埃及的法律，征收不适用于合同和其他无形权利（incorporeal rights）而只适用于有关不动产的权利（real property rights）。[56]仲裁庭认为，发生征收时，不能通过主张国内法中“征收”的概念更窄或国内法只将此概念适用于某种财产来规避赔偿的义务。[57]

2.间接征收不一定要造成经济损失

对于间接征收是否一定要造成经济损失，Biwater Gauff v．Tanzania 案中，仲裁庭首先承认，许多仲裁庭通过相关行为的效果而非行为背后的意图来衡量政府的行为，一般来讲，要求具备两个条件：对于权利实质性的剥夺，以及至少持续有意义的一段时间。[58]但，仲裁庭接着表示，虽然某种行为构成征收需要表现出一定的严重性，但并不要求产生经济方面的影响。干涉权利和经济损失是有区别的。决定是否发生了间接征收虽然要考虑行为的效果，但并不必然表明（import）要从经济上衡量。[59]在仲裁庭看来，经济损失主要是讨论因果关系和数量时要考虑的问题，而不是构成征收本身的必要条件，不是认定征收成立的先决条件。对于投资者权利的实质性干涉，即便由于其他事件的影响，实际上没有造成经济损失，或者影响不能从财政上加以量化，也有可能构成征收，仍然可以对这种征收采取非赔偿性的救济（例如，禁令，公布或恢复原状）[60]

判定间接征收的三种标准中，仲裁庭已经几乎不用效果标准，而会顾及国家行为的目的，并衡量该目的与对投资者所产生的影响之间的关系。并且，相关的案例告诉我们构成征收不一定要有经济损失。

总结

中国与非洲的投资者与东道国之间产生的纠纷有可能被提交到 ICSID 进行仲裁。对于具有双重国籍（其中一个是东道国国籍）的自然人，《公约》的规定和 ICSID 的实践都表明中心没有管辖权，而对于同样情形下的法人，ICSID 则会主张其管辖权。我国的外商投资企业很可能被认定为 ICSID 的适格当事人。如果想将争端提交到 ICSID 仲裁，投资者在签订投资协议时，要注意对方当事人的身份是否代表着国家，是否得到了国家的授权。我国企业，尤其是国有企业，不妨参照 ICSID 的相关仲裁，调整自己的行为，否则，其行为有可能被认为是国家行为。但 ICSID 的一些案件也为将实体为行为归于国家提供了抗辩。在判定何为投资时，仲裁庭倾向于主张 ICSID 的管辖权，而不受 Fedax 案提出的 5 个标准的约束。间接征收的判定，现多适用比例原则，但并不要求行为造成了经济损失。

注释:

[1]《2008 年度中国对外直接投资统计公报》，第 7 页。

[2]《2009 年度中国对外直接投资统计公报》，第 9 页。

[3]《2010 年度中国对外直接投资统计公报》，第 10 页。

[4]《2011 年中国对欧洲和非洲投资快速增长》，http：/ /www．cs．com．cn/xwzx/03/201201/t20120118_3215229．html。最后访问日期：2013 －01 －17。

[5]该日期为 48 个国家中最后一个国家南苏丹签字并交存核准书的日期。

[6]http：/ /icsid．worldbank．org/ICSID/FrontServlet？requestType = ICSIDDocRH＆actionVal = ShowDocument＆language = English。最后访问日期：2013 －01 －10。

[7]16 个协定中，15 个规定了争端解决的第一步是友好协商程序，中国和加纳之间的 BIT 没有这一规定，但这许是因为加纳与中国签订 BIT 最早的缘故，并不排除友好协商程序的适用。

[8]《中华人民共和国政府和加纳共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定》第 10 条。

[9]《2006 年仲裁规则》规则 2（1）。

[10]《公约》第 44 条；《执行董事会报告》第 39 段。

[11]《中华人民共和国政府和摩洛哥王国政府关于鼓励和相互保护投资协定》第 10 条；《中华人民共和国政府和加蓬共和国政府关于促进和相互保护投资协定》第 10 条。

[12]《中华人民共和国和突尼斯共和国关于相互鼓励和保护投资协定》第 9 条。

[13]《中华人民共和国政府和赤道几内亚共和国政府关于促进和保护投资的协定》第 9 条。

[14]《中华人民共和国政府和南非共和国政府关于相互鼓励和保护投资协定》第 9 条。

[15]《中华人民共和国政府和马达加斯加共和国政府相互促进和保护投资协定》第 10 条。

[16]《中华人民共和国政府和马里共和国政府关于相互促进和保护投资协定》第 9 条。

[17]《中华人民共和国政府和阿拉伯埃及共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定》第 9 条。

[18]《中华人民共和国政府与毛里求斯共和国政府关于相互促进和保护投资协定》第 13 条。

[19]《中华人民共和国政府和津巴布韦共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定》第 9 条。

[20]《中华人民共和国政府和阿尔及利亚民主人民共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定》第 9 条。

[21]《中华人民共和国政府和苏丹共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定》第 9 条。

[22]《中华人民共和国政府和佛得角共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定》第 9 条。

[23]《中华人民共和国政府和尼日利亚联邦共和国政府相互促进和保护投资协定》第9 条。

[24]《中华人民共和国政府和埃塞俄比亚联邦民主共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定》第 9 条。

[25]《公约》第 25（2）条规定。

[26]Introductory Note to Champion Trading Company and Others v．Arab Republic of Egypt （ICSID Case No．ARB /02 /9）．

[27]同上。

[28]该案的不同意见则认为：“《公约》第 25 －2（b）条有一个很明确的目的，即允许国家与具有其国籍的法人订立协议，适用该条时应考虑到起草者不想将问题复杂化。故此，没有必要探查直接控制（immediate control）之外还有无法人或自然人的有效控制，否则，就与构建和采用该条款的初衷相悖。”

[29]Introductory Note of Société Ouest Africaine des Bétons Industriels v．Senegal （ICSID Case No．ARB /82 /1）．

[30]Part II para．17（iii）of the Award Consortium Groupement L．E．S．I．－ DIPENTA v．People＇s Democratic Republic of Algeria （ICSID Case No．ARB /03 /8）。

[31]Para．79 of the Award of Joy Mining Machinery Limited v．Arab Republic of Egypt（ICSID Case No．ARB /03 /11）。

[32]Helnan International Hotels A / S v．Arab Republic of Egypt （ICSID Case No．ARB /05 /19）。

[33]Para．93 of the Decision of the Tribunal on Objection to Jurisdiction in ICSID Case No．ARB /05 /19。

[34]Para．92 of the Decision of the Tribunal on Objection to Jurisdiction in ICSID Case No．ARB /05 /19。Quoted form James Crawford，The International Law Commission’s Articles on State Responsibility．Introduction，Text and Commentaries，Cambridge University Press，2002，page 100．

[35]Gustav F W Hamester GmbH ＆ Co KG v．Republic of Ghana （ICSID Case No．ARB /07 /24）以及 Jan de Nul N．V．and Dredging International N．V．v．Arab Republic of Egypt （ICSID Case No．ARB /04 /13）。

[36]Melanie Willems，‘Catching the Quango’– State responsibility for Actions of Publblic Bodies，http：/ / www．lexology．com / library / detail．aspx？g = e5ac3e56 － 69e9 － 47a3 － 98a6 － 614e7a9d2fbd．最后浏览：2013 年 1 月 2 日。

[37]Cole，Tony and Kumar Vaksha，Power － Conferring Treaties：The Meaning of“Investiment”in the Icsid Convention，Leiden Journal of International Law，2011．

[38]Fedax N．V．v．Republic of Venezuela （ICSID Case No．ARB /96 /3）。

[39]Salini Costruttori S．p．A．and Italstrade S．p．A．v．Kingdom of Morocco （ICSID Case No．ARB /00 /4）。

[40]Para．310 of the Award of Biwater Gauff （Tanzania）Limited v．United Republic of Tanzania （ICSID Case No．ARB /05 /22）

[41]Para．77 of the Decision of the Tribunal on Objection to Jurisdiction in ICSID Case No．ARB /05 /19

[42]Para．53 of the Award of Joy Mining Machinery Limited v．Arab Republic of Egypt （ICSID Case No．ARB /03 /11）．

[43]Para．49 Para．53 of the Award of Joy Mining Machinery Limited v．Arab Republic of Egypt （ICSID Case No．ARB /03 /11）．

[44]Part II para．13 of the Award Consortium Groupement L．E．S．I．－ DIPENTA v．People＇s Democratic Republic of Algeria （ICSID Case No．ARB /03 /8）．

[45]Part II para．14 of the Award Consortium Groupement L．E．S．I．－ DIPENTA v．People＇s Democratic Republic of Algeria （ICSID Case No．ARB /03 /8）．

[46]Para．310 of the Award of Biwater Gauff （Tanzania）Limited v．United Republic of Tanzania （ICSID Case No．ARB /05 /22）．

[47]Para．312 of the Award of Biwater Gauff （Tanzania）Limited v．United Republic of Tanzania （ICSID Case No．ARB /05 /22）．．

[48]Para．313 of the Award of Biwater Gauff （Tanzania）Limited v．United Republic of Tanzania （ICSID Case No．ARB /05 /22 ）．Quoted from：D．Krishan，“A Notion of ICSID Investment”in Investment Treaty Arbitration：A Debate and Discussion （T．Weiler，ed．2008）．

[49]Para．316 of the Award of Biwater Gauff （Tanzania）Limited v．United Republic of Tanzania （ICSID Case No．ARB /05 /22）．

[50]Para．318 of the Award of Biwater Gauff （Tanzania）Limited v．United Republic of Tanzania （ICSID Case No．ARB /05 /22）．

[51]Para．107 of the Award of Middle East Cement Shipping and Handling Co．S．A．v．Arab Republic of Egypt （ICSID Case No．ARB /99 /6）

[52]Compa ia del Desarrollo de Santa Elena S．A．v．Republic of Costa Rica （ICSID Case No．ARB /96 /1）。

[53]Metalclad Corporation v．United Mexican States （ICSID Case No．ARB（AF）/97 /1）。

[54]Técnicas Medioambientales Tecmed，S．A．v．United Mexican States （ICSID Case No．ARB（AF）/00 /2）。

[55]Tra T．Pham，International Investment Treaties and Arbitration as Imbalanced Instruments：A re － visit，International Arbitration Law Review，2010．

[56]Para．160 of the Award of Southern Pacific Properties （Middle East）Limited v．Arab Republic of Egypt （ICSID Case No．ARB /84 /3）．

[57]Para．168 of the Award of Southern Pacific Properties （Middle East）Limited v．Arab Republic of Egypt （ICSID Case No．ARB /84 /3）．

[58]Para．463 of the Award of Biwater Gauff （Tanzania）Limited v．United Republic of Tanzania （ICSID Case No．ARB /05 /22）．

[59]Para．464 of the Award of Biwater Gauff （Tanzania）Limited v．United Republic of Tanzania （ICSID Case No．ARB /05 /22）

[60]Para．465 of the Award of Biwater Gauff （Tanzania）Limited v．United Republic of Tanzania （ICSID Case No．ARB /05 /22）